判決真的錯了嗎？
真理大學法律系吳景欽副教授
台中童綜合醫院的神經外科李明鍾等 3 名醫師，遭控未在手術後裝設顱內壓監測器，致傷者全身癱瘓等症狀，台中高分院因此判決醫院和醫師須連帶賠償 3200 多萬元。此判決一出，立即引起神經外科醫學界的強烈反彈，但法官真的錯了嗎？
於醫療過失的民事訴訟裡，由於法官並非醫學專家，因此委請鑑定，成為此類訴訟必行的程序，而依現行法，當事人僅有聲請鑑定之權，關於鑑定者的選任，則仍委由法官裁量，而突顯出濃厚的職權色彩。同時，更大的問題是，一旦鑑定報告出爐，法官是否該受拘束？若從應然面來看，鑑定者只是為事實的判斷，法官則在此基礎下，賦予其法律上的評價，兩者各有所能、各有所司，似不會有此問題存在。惟所謂事實認定與法律評價間，真能涇渭分明嗎？在此次糾紛裡，正將此問題給突顯出來。
在涉及醫療過失訴訟的場合，最大的爭點，即是在判斷醫師是否有違反注意義務，而因此有過失致須負損害賠償責任，但因立法者不可能對所有行業的注意義務為規定，自得委由法官於具體個案為判斷，但在其非醫學專家的情況下，關於醫師是否違反醫療常規，恐又得求助於專業者的鑑定。而依據醫療法第 98 條第 1 項及第 99 條第 1 項，衛生福利部與各地方政府皆應設置醫事審議委員會（醫審會），其任務之一，即是接受司法鑑定的委託。
而根據醫療法第 100 條，委員會的組成須包括醫師、法學專家、學者與社會人士，而法學專家與社會公正人士不得少於三分之一。如此的規定，即是在防止委員會全由醫師為主導，也在避免非醫學專家的人數過多，而有外行領導內行之危險，以來達成鑑定的公正性與客觀性。
就此次台中高分院的判決，醫界質疑之處在於，醫師於顱內開刀後，裝設顱內壓監測器，並非屬醫療常規，若以未裝設即來認定有醫療過失，實是以法官恣意來取代醫學專業。惟觀判決書內容，從第一審到第二審，法院總共委請醫審會做了三次的鑑定，其皆認為，醫師為顱內開刀手術後，裝設顱內壓監測器確實非為唯一選項，但在本案之情形，由於病患傷勢異常嚴重，基於醫院的醫療水準與醫師專業程度，仍以裝設此儀器為優先考量，即便不裝設，仍應有高於傳統指標的方為監控，若不為如此的高度注意，自會產生後續的嚴重損害。
依此而論，法官不過是採擇鑑定報告的判斷，並以為法律評價的基礎，而認定醫師有違注意義務，因此，指責法院不尊重專業與恣意認定醫療常規的說法，恐是一種以偏蓋全，甚或是一種「稻草人」的謬誤。且試想，若法院經由法律評價，而認為鑑定報告不可採，並因此認定醫師沒有過失，則在此時，病患家屬是否也會出面指責法官恣意形成心證，而不尊重醫學專業呢？因此，針對此次判決，實暴露出法官在面對鑑定報告時，不管其如何判決，皆必然遭受指責的矛盾與困境。
而欲解決如此的困境，成立醫療專業法庭，甚至引入專家參審，或為可行之道，惟這些專門法庭的建立，需要一定時間，在面對醫療糾紛如此之多下，只能是一種長遠之計，如何使鑑定制度透明化，恐才是當務之急。所以，關於鑑定者的選任，基於法院的中立性與當事人的武器平等，實不宜再由法官來主導，而應由當事人雙方自行選任。同時，針對鑑定結果，也不能如現行制度般，僅以提出書面報告了事，致無受監督與受檢驗的可能性，而須由鑑定者出庭陳述，並接受當事人的交互詢問，以來檢驗其可信度。惟有如此，才能使事實越辯越明，判決的形成自也不易流於鑑定者或法官的恣意決定中。
（部分內容刊載於中國時報時論廣場）